É comum, na prática forense, que agentes policiais ingressem em residências munidos de uma decisão judicial que autoriza a medida, mas sem que o correspondente mandado de busca e apreensão tenha sido formalmente expedido. A situação parece singela e, à primeira vista, pode até soar como mero formalismo processual. Mas o que está em jogo é algo muito mais substancial: a licitude das provas colhidas e a própria validade do ato de persecução penal.
O tema adquire especial relevância no cotidiano das defesas criminais e da atuação ministerial. A distinção entre autorização judicial e mandado de busca e apreensão não é uma sutileza acadêmica, é uma exigência legal expressa que condiciona a legitimidade da diligência policial e, consequentemente, a admissibilidade dos elementos probatórios obtidos. Ignorar essa diferença significa, na prática, admitir provas colhidas de forma ilegal no processo.
Em 2023, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou diretamente essa questão no RHC 153.988/SP, oportunidade em que a Sexta Turma firmou entendimento expresso sobre os requisitos indispensáveis para a validade da busca domiciliar executada por agentes que não atuam sob o comando pessoal da autoridade. A decisão reafirmou a obrigatoriedade do mandado e declarou ilícitas as provas obtidas sem sua expedição formal. O raciocínio é rigoroso e tem amparo literal no Código de Processo Penal.
A exigência do art. 241 do CPP e sua natureza jurídica
O artigo 241 do Código de Processo Penal estabelece que, quando a própria autoridade policial não realizar pessoalmente a diligência de busca, a expedição do mandado é obrigatória. Trata-se de norma de conteúdo vinculante, não de mera recomendação procedimental. O dispositivo expressa uma lógica de controle sobre a atuação dos agentes do Estado no espaço doméstico protegido constitucionalmente pelo art. 5º, XI, da Constituição Federal, que consagra a inviolabilidade do domicílio como direito fundamental.
A obrigatoriedade do mandado não deriva de um capricho burocrático. Ela está assentada na necessidade de materializar, com precisão e publicidade, os contornos da autorização judicial antes que os agentes adentrem o imóvel. O mandado cumpre uma função de delimitação: circunscreve o objeto da diligência, identifica o endereço alvo, descreve os fins perseguidos e confere ao cidadão e à autoridade judiciária um instrumento de controle sobre a legalidade da execução. É, portanto, condição de validade da busca, não simples formalidade.
CPP, art. 241: “Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.” A norma é imperativa. A ausência do mandado não é irregularidade sanável , é vício que contamina o ato.
Decisão judicial e mandado de busca e apreensão: institutos distintos e inconfundíveis
Um equívoco recorrente consiste em tratar a decisão judicial que defere a busca e apreensão como equivalente ao mandado. Não são. A decisão judicial é o ato jurisdicional pelo qual o magistrado, valorando os pressupostos legais, fundadas razões, nos termos do art. 240 do CPP, autoriza a realização da diligência. O mandado, por sua vez, é o instrumento que materializa e operacionaliza essa autorização para fins de execução.
O mandado de busca e apreensão deve conter, obrigatoriamente, o nome do morador ou descrição do imóvel, a designação precisa do endereço a ser diligenciado, a finalidade da busca , o que se pretende encontrar ou apreender, e os motivos pelos quais a medida foi deferida. Esses requisitos, previstos no art. 243 do CPP, não são ornamentais: são pressupostos de legitimidade que delimitam a atuação dos agentes e impedem excessos. Sem o mandado, os policiais que cumprem a ordem carecem de título legal para agir.
Imagine-se o oposto: uma decisão judicial genérica, não materializada em mandado, nas mãos de agentes policiais. Qual é o endereço exato a ser cumprido? Quais objetos podem ser apreendidos? Em que prazo? Quem assina a ordem? A ausência do mandado deixa essas perguntas sem resposta documental, abrindo espaço para arbítrio na execução e impossibilitando o controle judicial posterior sobre a regularidade da diligência.
O posicionamento do STJ no RHC 153.988/SP
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RHC 153.988/SP em 2023, deparou-se com situação em que provas foram obtidas durante o cumprimento de ordem de prisão, sem que houvesse mandado de busca e apreensão específico. A Sexta Turma foi categórica ao estabelecer que a obtenção de provas nesse contexto exige mandado autônomo e específico para a busca. A ausência desse instrumento impede que os agentes realizem a diligência com amparo legal — e as provas assim colhidas são ilícitas, nos termos do art. 157 do CPP.
STJ, RHC 153.988/SP, Sexta Turma (2023): a obtenção de provas durante o cumprimento de ordem de prisão exige mandado de busca e apreensão específico. Sem ele, as provas são ilícitas e inadmissíveis no processo.
O acórdão é relevante porque afasta a tese de que a ordem de prisão, por si só, autorizaria implicitamente o ingresso para busca de elementos probatórios. As medidas têm natureza, objeto e pressupostos distintos. Enquanto o mandado de prisão autoriza a privação de liberdade do indivíduo, o mandado de busca e apreensão habilita o ingresso no domicílio com finalidade de encontrar objetos, documentos ou pessoas. Confundi-los equivale a admitir que a expedição de qualquer ordem judicial possa, por via oblíqua, suprimir direitos fundamentais distintos daquele para o qual a ordem foi deferida.
A consequência jurídica é grave e imediata: a nulidade se projeta sobre todos os elementos de prova colhidos no ato. Aplica-se aqui a teoria dos frutos da árvore envenenada, fruits of the poisonous tree, acolhida pela jurisprudência pátria e positivada no § 1º do art. 157 do CPP, que prevê a inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, salvo quando evidenciado que estas poderiam ser obtidas por fonte independente.
Implicações práticas para a defesa criminal e para a acusação
Para quem atua na defesa criminal, a distinção entre decisão judicial e mandado de busca e apreensão representa uma tese robusta de ilicitude probatória. Em situações nas quais a polícia acessou o imóvel munida apenas de decisão judicial sem a expedição do respectivo mandado, é possível, e tecnicamente recomendável, arguir a nulidade das provas obtidas, com pedido de desentranhamento nos termos do art. 157 do CPP. O respaldo jurisprudencial é expresso e atual, oriundo da Sexta Turma do STJ.
Do ponto de vista da acusação e do controle ministerial, a observação do procedimento legal não é obstáculo à persecução penal eficiente, é sua condição de legitimidade. Provas colhidas com vício de origem comprometem toda a estrutura probatória da denúncia e podem levar à absolvição de acusados por razões processuais, independentemente do mérito da imputação. O rigor no procedimento protege a validade da prova e, consequentemente, a efetividade da resposta penal do Estado.
Conclusão
A distinção entre decisão judicial que defere a busca e o mandado de busca e apreensão que a instrumentaliza é exigência do ordenamento processual penal brasileiro, com assento no art. 241 do CPP e nos requisitos formais do art. 243. Não se trata de formalismo estéril: trata-se de garantia constitucional materializando-se na prática policial. A ausência do mandado retira dos agentes a legitimidade para agir e contamina com ilicitude todos os elementos probatórios obtidos na diligência.
Em 2025, o STJ, no HC 965.224/MG, reafirmou esse entendimento de forma expressa e categórica. A decisão serve de paradigma para operadores do direito criminal em todo o país: autorização judicial sem mandado é diligência inválida, e prova inválida não pode sustentar condenação. Conhecer essa distinção, e saber aplicá-la nos casos concretos, faz diferença decisiva tanto na defesa quanto na acusação criminal.
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Promotor de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade Católica Portuguesa, Especialista em Combate à Corrupção (Magistrado Associado) pela Escola Nacional da Magistratura Francesa (ENM/France).
