O Deputado Rubens Paiva foi morto, nas dependências do Destacamento de Operações de Informações (DOI) do 1º Exército, no Rio de Janeiro, em 1.971. Quarenta e três anos após o fato, em 2014, o Ministério Público Federal ajuizou ação penal contra 05 (cinco) dos militares envolvidos no fato criminoso.

Em dezembro de 2019, a 5ª Turma do STJ aplicou a Lei de Anistia para determinar a extinção da punibilidade dos autores, decretando o trancamento da ação penal.

O crime de ocultação de cadáver era elemento-chave para a acusação, nesse contexto; e, acolhendo embargos de declaração ajuizados pelo Ministério Público Federal, sem efeitos infringentes, reconheceu o STJ que a ocultação de cadáver, crime previsto no art. 211 do Código Penal, só é permanente quando se depreende que o agente responsável espera, em um momento ou outro, que o corpo, objeto jurídico do crime, venha a ser encontrado.

A doutrina, contudo, reconhece tratar-se o crime de ocultação de cadáver de crime permanente, baseada tão somente no dolo genérico; ou seja, seus efeitos se protraem no tempo, dia após dia, com a prática reiterada da conduta proibida descrita no preceito primário da norma penal incriminadora. Neste sentido:

“Os momentos consumativos do delito irão variar conforme a ação do agente. Na destruição, o crime se consuma com a extinção do cadáver ou parte dele. Havendo subtração, a consumação ocorre no momento em que o cadáver é retirado da esfera de proteção dos familiares ou responsáveis pelo cemitério. A ocultação, por sua vez, estará consumada com o desaparecimento, ainda que temporário, do cadáver ou suas partes”. (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Juspodivm. São Paulo. 2018. 10ª ed, Pág. 496)

Neste mesmo sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 900.509/PR, de relatoria do Ministro Felix Fischer:

I – O crime previsto no art. 211 do Código Penal, na forma ocultar, é permanente. Logo, se encontrado o cadáver após atingida a maioridade, o agente deve ser considerado imputável para todos os efeitos penais, ainda, que a ação de ocultar tenha sido cometida quando era menor de 18 anos (Precedentes).

(…)

Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

(REsp 900.509/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ 27/08/2007, p. 287)

No julgamento do RHC 57.799/RJ, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a irretroatividade da lei penal mais gravosa, a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, além de serem direitos e  garantias constitucionais, estão inseridos entre as cláusulas pétreas da constituição que visam a dar segurança jurídica ao nosso ordenamento, com o ‘status’ superior aos tratados internacionais de direitos humanos que não foram internalizados com votação de ‘quorum’ específico de emenda constitucional.

Todavia, esta não é a interpretação da jurisprudência internacional de direitos humanos sob o objeto da ação. Na sentença do Caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia), a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Brasil, adotando os seguintes fundamentos:

“175. Quanto à alegação das partes a respeito de que se tratou de uma anistia, uma auto-anistia ou um “acordo político”, a Corte observa, como se depreende do critério reiterado no presente caso (par. 171 supra), que a incompatibilidade em relação à Convenção inclui as anistias de graves violações de direitos humanos e não se restringe somente às denominadas “autoanistias”. Além disso, como foi destacado anteriormente, o Tribunal, mais que ao processo de adoção e à autoridade que emitiu a Lei de Anistia, se atém à sua ratio legis: deixar impunes graves violações ao direito internacional cometidas pelo regime militar.

A incompatibilidade das leis de anistia com a Convenção Americana nos casos de graves violações de direitos humanos não deriva de uma questão formal, como sua origem, mas sim do aspecto material na medida em que violam direitos consagrados nos artigos 8 e 25, em relação com os artigos 1.1. e 2 da Convenção.”

Para o Professor André de Carvalho Ramos (USP), o que a CIDH fez, no caso citado, foi um controle de convencionalidade, analisando a Lei de Anistia em face da Convenção Americana de Direitos Humanos; não havendo qualquer pretensão de rescindir julgados nacionais, mas sim em obrigar o Estado a respeitar os direitos humanos. (Crimes da Ditadura Militar. Crimes da Ditadura Militar: a ADPF 153 e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. RT. São Paulo. 2011. Pág. 199)

A esse respeito, o Tribunal reconheceu que o desaparecimento forçado tem caráter permanente e persiste enquanto não se conheça o paradeiro da vítima ou se encontrem seus restos. A omissão contínua do Brasil na responsabilização dos militares envolvidos na Guerrilha do Araguaia consistiu em infração ao dever de prevenção de violações dos direitos à integridade pessoal e à vida, previstos na Convenção Americana; ainda que os atos de tortura ou de privação da vida dessas pessoas não possam ser demonstrados no caso concreto. Conclui também a Corte que o desaparecimento forçado implica igualmente na vulneração do direito ao reconhecimento da personalidade e liberdade pessoal.

Ainda que se reconheça, como fez o Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento dos Embargos de Declarações opostos no RHC 57.799/RJ, que o crime de ocultação de cadáver não tem caráter permanente, entende a CIDH que são inadmissíveis as disposições de anistia, as disposições de prescrição e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade que pretendam impedir a investigação e punição dos responsáveis por graves violações dos direitos humanos, como a tortura, as execuções sumárias, extrajudiciais ou arbitrárias, e os desparecimentos forçados, todas elas proibidas, por violar direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. O Brasil, assim, seria responsável pela falta de julgamento e sanção dos militares, em prejuízo dos familiares das pessoas desaparecidas e da pessoa executada.

Conclui-se que há verdadeira proibição do retrocesso no campo da proteção interamericana dos direitos humanos (Efeito cliquet); adquirindo as decisões da CIDH, cuja jurisdição Brasil reconheceu, verdadeiro efeito vinculante.

Retomando as lições do Professor André de Carvalho Ramos, é necessário adotar a interpretação internacional das convenções de Direitos Humanos pois, sem ela, o STF pode até consagrar o estatuto supraconstitucional dos tratados de Direitos Humanos; e, ainda assim, estar-se-ia a violar os direitos protegidos (o chamado “ilusionismo” – o Estado ratifica tratados internacionais, mas os interpreta nacionalmente).

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